Exclusivo SDP: Primer amparo a favor de acceso universal a la transmisiones futbolísticas en forma directa y gratuita

INTERPONE ACCION DE AMPARO – PIDE MEDIDA CAUTELAR INTERINASOLICITA MEDIDA DE NO INNOVAR

Señor Juez:
Elio Lucio COCCA, DNI 4.306.810, Jubilado, por derecho propio,
con domicilio real en Salcedo 3015, Piso 1°, Dpto. “B” de la CABA, con el patrocinio letrado del Dr. Leonardo Hernán Martínez Herrero, Abogado, T. 68, F. 933 (CPACF), constituyendo domicilio procesal en la calle Paraná 608, Piso 8°, Ofic. 17, Cap. Fed. (Zona 101), con domicilio electrónico 20182340333, a V.S. me presento y muy respetuosamente digo:

I.- OBJETO:
Que vengo por medio de la presente a interponer Acción de Amparo en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y de la ley 16.986 contra el Poder Ejecutivo Nacional, con domicilio real en Balcarce 50 Cap. Fed., por la ilegal y manifiesta omisión en la ejecución de los arts. 2, 77 y 78 de la ley 26522 que lesiona en forma inminente los derechos de:
a) acceso a los beneficios de la cultura;
b) acceso universal a la transmisión de acontecimientos deportivos futbolísticos de relevancia, en forma directa y gratuita;
c) participar, ser oído y que se respete el debido proceso instaurado legalmente mediante audiencia pública;

Y los derechos del niño:
a) al esparcimiento y recreación;
b) a participar plenamente en la vida cultural y artística, recreativa y de esparcimiento en igualdad de condiciones, todo ello conforme los arts. 2, 77 y78 ley 26522. Convención sobre los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y ley 26061, manifestando que la lesión se producirá en forma inminente, y en consecuencia de ello solicito el dictado de una medida cautelarde no innovar hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión planteada producto de los hechos que seguidamente expondré.

II.- LEGITIMACIÓN ACTIVA:
Que me presento ante V.S. en en mi carácter de damnificado, conforme lo establece el art. 43 de la Constitución Nacional, y como consumidor que se ve privado de acceder a los contenidos audiovisuales de los partidos de futbol de los torneos de primera división de la A.F.A. que se televisan en directo, ya que no dispongo de recursos económicos suficientes para afrontar el costo de acceso al servicio de transmisión de los contenidos audiovisuales del fútbol de primera de la AFA en vivo y directo que ya no estará disponible en esa modalidad a través de los canales de “aire” o “TV abierta” ni por las plataformas del Sistema Federal de Medios y Contenidos Públicos (DeporTV, Televisión Digital Abierta T.D.A., la Televisión Pública, etc.), siendo ofertadas esas transmisiones en vivo ùnicamente en forma paga por parte de las empresas productoras u operadoras, transmisoras, difusoras, distribuidoras de TV por cable, red o satelital a partir del acuerdo entre la A.F.A. y Turner Fox.

Como es sabido el art. 43 de la Constitución Nacional establece que: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.”

En consecuencia, ante la lesión a derechos por la conducta omisiva en la ejecución legal por parte del PEN, esta parte se encuentra legitimada para interponer el presente amparo.

III.- HECHOS:
Previo a introducirnos en los requisitos de admisibilidad de la acción de amparo por la afectación a derechos de esta parte, debo ilustrar el contexto en el que se inserta la presente.
En forma inminente, los habitantes de la Nación Argentina tendremos que pagar para ver en directo los contenidos audiovisuales de los partidos de fútbol del torneo de primera división de la A.F.A. en virtud del contrato celebrado entre ésta última y la empresa Turner Fox, mediante el cual cesará -en cuestión de días- la transmisión y difusión gratuita, en vivo y directo,
de todos los partidos de futbol de primera división del torneo de la AFA. Como soporte de lo afirmado puede cotejarse lo informado desde algunos de los principales medios masivos de comunicación:
http://www.ambito.com/875633-afa-eligio-a-turner-fox-para-la-televisaciondel-futbol-argentino,
https://www.minutouno.com/notas/1543964-la-afa-aprobo-que-fox-turnertransmita-el-futbol-argentino,
http://www.infobae.com/deportes-2/2017/03/13/fox-turner-los-nuevos-duenosde-la-televisacion-del-futbol-argentino/,
http://www.lanacion.com.ar/1993052-fox-y-turner-son-los-nuevos-duenos-delfutbol-por-tv-en-la-argentina,
http://www.diariouno.com.ar/ovacion/afa/afa-firmo-el-contrato-turner-fox-quetelevisaran-el-futbol-argentino-20170317-n1359360.html,
https://www.clarin.com/deportes/futbol/afa-eligio-nueva-pantalla-fox-turnerahora-empieza-respirar_0_HJ9QDiVil.html,
https://www.diariopopular.com.ar/futbol/el-futbol-pago-ya-calienta-la-pantallafox-y-turner-n313194,
http://diariohoy.net/el-clasico/afa-definio-a-la-empresa-fox-turner-paratransmitir-el-futbol-argentino-90999,
http://tn.com.ar/deportes/after-play/fox-y-turner-se-quedaron-con-losderechos-de-televisacion-del-futbol-argentino_779278,
http://442.perfil.com/2017-03-18-517655-afa-preadjudico-los-derechostelevisivos-a-foxturner/,
https://www.pagina12.com.ar/26715-escenas-de-grondonismo

Por su parte, el Estado Nacional está comprometido a garantizar (“garantizar” implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir de forma tal que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce, conf. “Giroldi”, fallos 318:514, 23/5/2006. Ver voto del Dr. Zaffaroni en “C.L., G. s/acción de amparo) a través de los Tratados de Derechos Humanos que integran el art. 75.22 CN, el acceso a los beneficios de la cultura y en el caso de los niños, el alcance de ese acceso debe extenderse en condiciones igualitarias. Además, la esfera de derechos de los niños se integra con los derechos a participar libremente en la vida cultural, a la recreación y al esparcimiento.

Como se aprecia, la amenaza y afectación de esos derechos es una afrenta a la dignidad humana en tanto que el acceso a la cultura y a la recreación son constitutivos de la dignidad humana. Cuesta imaginar un niño que disfrutaba del fútbol transmitido en directo, evento cultural de masas por excelencia, que próximamente tenga que enterarse de los resultados de los eventos a través de una radio o de sus vecinos que sí pueden pagar por ver el fútbol mientras su núcleo familiar está excluído. El carácter progresivo de los derechos sociales conquistados debe impedir que esa situación suceda.

Podría preguntarse porque el fútbol sí debe ser transmitido en vivo frente a otras manifestaciones culturales propias. La respuesta, sin que implique negar la necesidad de ampliar los horizontes de difusión de las múltiples vertientes de nuestra cultura argentina, se encuentra en la característica de masividad del fútbol como expresión cultural, y lógicamente, la transmisión de los partidos de fútbol de la categoría máxima de la asociación local, en vivo y directo, el cual es el conducto perfecto para disfrutar en esa forma masiva del espectáculo deportivo y cultural que este deporte nos brinda, ya que no existe en forma fáctica otra forma de comunicar en vivo dicho espectáculo, al que asisten en cada fecha, frente a la pantalla de la TV, millones de habitantes. Es justamente la característica masiva de la audiencia que trasciende las fronteras argentinas, la que torna a la transmisión en directo del espectáculo
futbolístico argentino en objeto de comercio, debiendo el Estado garantizar el acceso a quienes no puedan pagarlo.

En esa idea, la ley 26522 garantiza el derecho universal al acceso en directo —a través de los servicios de comunicación audiovisual— a los contenidos informativos de interés relevante, de acontecimientos deportivos y de encuentros futbolísticos entre otros géneros.

IV.- DERECHO:
Sustentan el planteo incoado las siguientes normas:
Art. 75 inc. 22 Constitución Nacional. Acceso a los beneficios de la cultura, Derechos del niño al esparcimiento y recreación, a participar plenamente en la vida cultural y artística, recreativa y de esparcimiento en igualdad de condiciones. Derechos al acceso universal a la transmisión de acontecimientos deportivos futbolísticos de relevancia, en forma directa y
gratuita. Derecho a participar de la audiencia pública arts. 2, 77 y 78 ley 26522. Ley 26061, art. 20 y 24.

El acceso a los beneficios de la cultura es un derecho resguardado por las siguientes normas: Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre en su Preámbulo, y sus Artículo XI y XXVI; Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —Protocolo de San Salvador Derecho a los Beneficios de la Cultura, artículo 14, inciso 1, ap. a; Declaración Universal de los Derechos Humanos artículo 27, inciso 1.

Se protege el derecho del niño al esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes, a participar plenamente en la vida cultural y artística, recreativa y de esparcimiento en condiciones de igualdad, a través de lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 31, inciso 1, debiendo además el Estado propiciar oportunidades apropiadas para la consecución de esos efectos.

En materia de derechos humanos rigen los principios de progresividad, igualdad y obligatoriedad de no-discriminación (cfr. Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 26 y 29 especialmente en sus incisos b y d; Protocolo de San Salvador, arts. 1, 2 y 3). Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes Nro. 26061 arts. 20 y 24:

Art. 20: Derecho al deporte y a los juegos recreativos. Los Organismos del Estado con la activa participación de la sociedad, deben establecer programas que garanticen el derecho de todas las niñas, niños y adolescentes a la recreación, esparcimiento, juegos recreativos y deportes, debiendo asegurar programas específicos para aquellos con capacidades especiales.
Art. 24: Derecho a opinar y a ser oído. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y
adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo.
Ley de servicios de comunicación audiovisual Nro. 26522 arts. 2, 77 y 78 La ley 26522 considera en su artículo 2º a “la actividad realizada por los servicios de comunicación audiovisual como una actividad de interés público, de carácter fundamental para el desarrollo sociocultural de la población por el que se exterioriza el derecho humano inalienable de expresar,
recibir, difundir e investigar informaciones, ideas y opiniones.

“La condición de actividad de interés público importa la preservación y el desarrollo de las actividades previstas en la presente como parte de las obligaciones del Estado nacional establecidas en el artículo 75 inciso 19 de la Constitución Nacional. A tal efecto, la comunicación audiovisual en cualquiera de sus soportes resulta una actividad social de interés público, en la que el Estado debe salvaguardar el derecho a la información, a la participación, preservación y desarrollo del Estado de Derecho, así como los valores de la libertad de expresión».
“El objeto primordial de la actividad brindada por los servicios regulados en la presente es la promoción de la diversidad y la universalidad en el acceso y la participación, implicando ello igualdad de oportunidades de todos los habitantes de la Nación para acceder a los beneficios de su prestación. En particular, importa la satisfacción de las necesidades de
información y comunicación social de las comunidades en que los medios estén instalados y alcanzan en su área de cobertura o prestación.” El legislador remite a las finalidades de “desarrollo humano, al progreso económico con justicia social”, asegurando “la responsabilidad indelegable del Estado en la promoción de valores democráticos y la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminación alguna”.

Mediante el denominado “Derecho al acceso a los contenidos de interés relevante” o artículo 77, “se garantiza el derecho al acceso universal — a través de los servicios de comunicación audiovisual— a los contenidos informativos de interés relevante y de acontecimientos deportivos, de encuentros futbolísticos u otro género o especialidad. A su vez impone al Poder Ejecutivo nacional la adopción de “medidas reglamentarias para que el ejercicio de los derechos exclusivos para la retransmisión o emisión televisiva de determinados acontecimientos de interés general de cualquier naturaleza, como los deportivos, no perjudique el derecho de los ciudadanos a seguir dichos acontecimientos en directo y de manera gratuita, en todo el territorio nacional.

En el cumplimiento de estas previsiones, el Consejo Federal de Comunicación Audiovisual deberá elaborar un listado anual de acontecimientos de interés general para la retransmisión o emisión televisiva, respecto de los cuales el ejercicio de derechos exclusivos deberá ser justo, razonable y no discriminatorio.

Dicho listado será elaborado después de dar audiencia pública a las partes interesadas, con la participación del Defensor del Público de Servicios de Comunicación Audiovisual.

El listado será elaborado anualmente con una anticipación de al menos seis (6) meses, pudiendo ser revisado por el Consejo Federal de Comunicación Audiovisual en las condiciones que fije la reglamentación.”

Por último, el art. 78. Fija criterios para elaborar el listado de acontecimientos relevantes a ser elevado al Poder Ejecutivo. Se transcriben en forma textual: “Listado. Criterios. Para la inclusión en el listado de acontecimientos de interés general deberán tenerse en cuenta, al menos, los siguientes criterios:
a) Que el acontecimiento haya sido retransmitido o emitido tradicionalmente por televisión abierta;
b) Que su realización despierte atención de relevancia sobre la audiencia de televisión;
c) Que se trate de un acontecimiento de importancia nacional o de un acontecimiento internacional relevante con una participación de representantes argentinos en calidad o cantidad significativa.”

V.- PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE AMPARO
El art. 43 de la Constitución Nacional establece que «toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley».

De forma similar, la Ley N° 16.986, la cual regula la acción de amparo, dispone en su art. 1 que «la acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el habeas corpus».

Es muy ilustrativo de la eficacia del recurso, acción o proceso de amparo lo sostenido por el miembro informante del dictamen por la mayoría en la reunión Nro. 31, del 16 de agosto de 2994, en la cual se trató el tema de la defensa de la competencia, del usuario y del consumidor, al manifestar: “Nos queda el derecho operativo, que es el amparo. Todos los derechos de índole
programática están allí debidamente receptados y tienen su protección. Si no existiera una acción operativa como ésta, todo lo que estamos analizando sería muy lindo pero no tendría operatividad y carecería de virtualidad jurídica.

Estamos convencidos que el amparo, tal como está planteado, asegurará que los derechos del consumidor, que los derechos colectivos y sociales, a travésde una fórmula explícita que el texto contiene, y los derechos programáticos, puedan ser ejercidos eficazmente en el país”.

Es decir, que según la Constitución Nacional y la Ley que regula la materia, para que proceda una acción de amparo se deben reunir las siguientes condiciones:
1. Que exista un acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley;
2. Que dicho acto u omisión haya sido dictado con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta;
3. y que no exista otro medio judicial más idóneo Esta es la norma que fija los requisitos de procedencia de la acción de amparo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta requiere que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos o de un amplio debate o prueba” (Fallos 306: 1253; y 307: 747).

Luego resulta procedente cuando la acción u omisión cuestionada reúna prima facie los caracteres de ilegitimidad o arbitrariedad y ocasione una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o garantías constitucionales o legales.

A su vez, es preciso que se presente una situación extrema que de mérito a la tramitación de esta vía sumarísima y libre de formalidades procesales, de modo tal que conforme a la prudente ponderación de las circunstancias del caso se advierta que remitir el examen de la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales ordinarios puede ocasionar un
daño grave e irreparable al titular del derecho presuntamente lesionado. Precisamente por esta última consecuencia la acción de amparo ha sido erigida como garantía constitucional, prevista para tutelar de modo rápido y eficaz los bienes, derechos y las garantías y en ello consiste su específica idoneidad como vía procesal.

CONFIGURACION DE LOS REQUISITOS DE LA ACCION DE AMPARO:LA OMISION POR PARTE DEL P.E.N. EN LA EJECUCIÓN DE LA LEY 26522 arts. 2, 77 y 78
Según repara Néstor Sagués (Compendio de derecho procesal constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 429) procede el amparo por omisión en tres supuestos: omisión (por negación) de quien debe ejecutar un acto concreto, contra quien debe pronunciar una decisión concreta y no la dicta (omisión por silencio) y contra la mora legisferante (en sentido amplio), valedecir, contra la omisión en la producción de normas generales (leyes, decretos, resoluciones ministeriales, etc.).

A su vez, el profesor Patricio Sammartino sostiene que para que la pretensión de amparo frente a las omisiones de las autoridades públicas resulte procedente, el particular tiene la carga procesal de justificar la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos:
1.- Deber jurídico de actuación -como un imperativo jurídico predeterminado en cuanto a la actividad –formal o material- que el órgano estatal debe realizar- previo, concreto, específico y temporalmente determinado;
2.- El incumplimiento de ese deber jurídico positivo;
3.- Que produzca una lesión sobre la sustancia constitucional de un derecho;
4.- Que sea acreditada una relación de causalidad adecuada, idónea, inmediata y directa entre la invocada lesión constitucional sobre la relación de utilidad tutelada por los derechos
protegibles por el amparo y la inactividad u omisión imputable a la autoridad pública;
5.- La ausencia de imposibilidad jurídica, material o técnica de cumplir con el mandato y…
6.- Ausencia de otro medio judicial más idóneo (puede consultarse la obra de SAMMARTINO, Patricio E. “Amparo y Administración”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012. T. I pags. 645 y ss.).

En el caso presentado existe un deber jurídico de actuación concreto, previo, específico y temporalmente determinado que surge de los arts. 2, 77 y 78 de la ley 26522 que impone obligatoriamente al Consejo Federal de Comunicaciones la convocatoria a audiencia pública y su realización en forma anual con la finalidad de confeccionar y elevar al Poder Ejecutivo, el listado de actividades relevantes a ser transmitidas en directo. Este listado se ha confeccionado ininterrumpidamente hasta fines del año 2015. A su vez el Poder Ejecutivo debe garantizar en forma gratuita y universal el acceso a contenidos audiovisuales relevantes de eventos futbolísticos transmitidos y/o distribuidos en directo en condiciones de igualdad. Ese deber
es incumplido, inobservado u omitido por las autoridades públicas, produciendo lesiones a los derechos de acceso a los beneficios de la cultura, plena participación en la vida cultural del niño en igualdad de oportunidades y a su recreación y esparcimiento, siendo directamente provocada por aquella omisión que regresa el derecho a disfrutar de las disputas competitivas
futbolísticas del torneo de primera división de la A.F.A. a épocas remotas en las que sólo accedían quienes podían pagar el servicio, teniendo como consecuencia directa la vulneración del principio de no-discriminación imperante en la materia, desigualdad y desequilibrio de las oportunidades de disfrute de ese momento de recreación que integra la dignidad humana de
importantes sectores de la audiencia. La garantía de estos derechos es posible materialmente y obligatoria jurídicamente.

EN FORMA INMINENTE
La inminencia de este acontecimiento, en un futuro inmediato provocará daños de imposible reparación ulterior, al quedar excluída de la difusión de contenidos audiovisuales futbolísticos transmitidos en directo, una importante porción de la audiencia –especialmente sectores sociales de alta vulnerabilidad y niños – que no tendrán acceso en iguales condiciones al disfrute de los beneficios de la cultura, relevante en el caso por tratarse del evento más masivo, de mayor audiencia y con profundas implicancias culturales, que pueda ser televisado año tras año. La imposibilidad material de acceso se refuerza por no ser asequible el costo de los servicios ofrecidos por las empresas productoras u operadoras, transmisoras, difusoras,
distribuidoras de TV por cable, red o satelital de las señales de TV por cable, digital, satelital o en cualquier otro tipo modalidad “cerrada” que difundan en directo los eventos de fútbol de primera división de la A.F.A. para dicho sector.

Al respecto se puede leer en algunos de los principales medios masivos de comunicación y en los sites web de algunas empresas habilitadas a difundir en vivo y directo los partidos, noticias que dan cuenta de los costos que deberá afrontar –siempre que pueda pagarlo- la masiva audiencia consumidora de fútbol transmitido en vivo y en directo:
http://www.lanacion.com.ar/2046813-el-futbol-seguira-siendo-gratis-portiempo-limitado-pero-ya-estan-vendiendo-el-pack-de-partidos-cuanto-cuesta,
http://www.ambito.com/892313-los-bares-ya-se-preparan-para-el-futbol-portv-pago-tras-8-anos,
https://www.diariopopular.com.ar/futbol/el-futbol-pago-ya-calienta-la-pantallafox-y-turner-n313194,
https://www.cablevisionfibertel.com.ar/tv/cablevisio,
https://www.telecentro.com.ar/futbolpremium?categoryId=cat90024&productI
d=prod280021,
http://www.ambito.com/894963-el-pack-futbol-se-lleva-entre-7-y-14-de-losingresos-en-los-hogares-medios,
https://www.clarin.com/deportes/futbol/salio-venta-pack-futbol-versuperliga_0_BJBmRVrUb.html,
https://radiomitre.cienradios.com/enterate-como-funcionara-el-pack-futbol-decablevision/,
http://442.perfil.com/2017-07-25-547129-las-empresas-de-cable-empiezan-aofrecer-el-pack-futbol/,
http://www.lanacion.com.ar/2046841-no-seran-solo-300-cuanto-costararealmente-ver-los-partidos-del-futbol-argentino-por-tv,
https://www.pagina12.com.ar/53087-futbol-para-todos-pasa-a-ser-unnegocio-para-pocos.

LESIONA Y RESTRINGE DERECHOS GARANTIZADOS POR TRATADOS,LA CONSTITUCION Y LA LEY.
La ley 26522 cumple con la manda constitucional del art. 75.23 pero la omisión en la ejecución por parte del P.E.N. de los arts. 2, 77 y 78 aquella ley fulmina derechos fundamentales invocados.

Los arts. 2, 77 y 78 de la ley 26522 establecen que con la finalidad de cumplir lo preceptuado en el art. 75.19 de la CN se promociona el acceso universal a los contenidos de interés relevante y el derecho de los ciudadanos a seguir dichos acontecimientos en directo y de manera gratuita. Particular atención merece la omisión del Consejo Federal de Comunicación Audiovisual (hoy Consejo Federal de Comunicaciones COFECO, competencia atribuída por decreto 916/2016, en lo que aquí se refiere ver art. 1º inciso c de dicha norma) al procedimiento administrativo sustancial omitido en el presente, referente a la convocatoria y realización de la audiencia pública que debe seguir los criterios del art. 78 de la ley para
confeccionar y elevar el listado de acontecimientos relevantes a ser transmitidos.

La realización de una audiencia pública importa una garantía de razonabilidad y un instrumento idóneo para la defensa de los derechos, un mecanismo de formación de consenso de la opinión pública, una garantía de transparencia de los procedimientos y un elemento de democratización del poder.

En la reforma constitucional de 1994 no se ha abandonado la forma representativa de gobierno consagrada en el art. 1º de la Constitución Nacional. Así lo ha dicho el Dr. Uslenghi con su voto in re Youssefián, Martín c/E.N.-Secretaría de Comunicaciones s/amparo ley 16986, CNCAF, Sala IV, 23 de junio de 1998: ” Mas ello no puede llevar a ignorar las circunstancias que
en ésta se ha n incluido (arts. 36 al 43) una serie de nuevos derechos y garantías para los ciudadanos y de que en aquélla se han abierto nuevos cauces para su participación, adoptándose figuras de democracia indirecta. En tal sentido, no cabe duda de que la profundización del sistema democrático degobierno, en nuestros días, pasa por asegurar con canales jurídicos idóneos
la articulación de la voluntad ciudadana, y por promocionar una expresión más de ella (confr. Alejandro Uslenghi y Walter O. Gatti, “Aportes para una teoría de la participación administrativa”, R.A.P., 162-40)”.

“Por otra parte, y si bien el derecho a la participación ciudadana –antes de la reforma constitucional del año 1994- se encontraba encapsulado dentro de la trama de derechos y garantías no enumerados, pero que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (confr. Art. 33 de la Constitución Nacional), teniendo en consideración la jerarquía constitucional otorgada a los pactos internacionales enunciados en el segundo párrafo del inc. 22 del actual art. 75,no puede dejar de señalarse que hoy se encuentra expresamente citado en el artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el que se afirma que “Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país directamente o por medio de representantes libremente escogidos”.

A su vez,en el apart. A) del inc. 1º del art. 23 de la Convención Americana sobre derechos Humanos se exige que todos los ciudadanos deben gozar –entre otros derechos y oportunidades -“De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos”. Similares formulaciones lucen en el art. 25 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y en el art. 20 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre.”

En ese orden de ideas, se afirma que la actividad estatal debe estar precedida por el principio de juridicidad, no debiendo el Estado en su calidad de gestor del bien común ser quien dicta las normas para luego no observarlas. El afianzamiento de la Justicia y la promoción del bienestar general, valores rectores de la actuación de los órganos estatales, son quebrados por el Poder Ejecutivo al omitirse la ejecución de los preceptos legales señalados por la norma como un deber de actuación expreso y específico, dañando derechos fundamentales garantizados convencionalmente invocados en el acápite V.

VI.- SOLICITA DICTADO DE MEDIDA INTERINA
Con el único fin de no tornar abstracta una sentencia favorable, es que se solicita el dictado de una medida cautelar que ordenando la permanencia del Programa Futbol Para Todos. El origen de las medidas cautelares en el derecho contencioso administrativo, también aplicable al caso, se halla en la clásica medida de suspensión de los efectos del acto administrativo, proveniente de derecho europeo, incorporada por primera vez en el Código Contencioso de la Provincia de Buenos Aires. Los tribunales federales echaron mano de las
herramientas del CPCCN cuyos presupuestos pasaron a ser, con algunas adaptaciones y criterios pretorianos, algo así como el derecho común del sistema cautelar en que interviene la administración pública, es decir, el Estado como persona jurídica de derecho público, ya sea que lo haga como parte actora o demandada e incluso, en carácter de tercero.

El fundamento general de las medidas cautelares contra la administración descansa sobre dos pilares: el primero, garantizar el principio de legalidad en tiempo oportuno; el segundo fundamento está constituido por la necesidad de evitar perjuicios graves, tanto para el Estado como para el particular, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en la causa.
La jurisprudencia la ha admitido como prohibición de innovar, sujeta al cumplimiento de todos sus requisitos (verosimilitud en el derecho, peligro en la demora, ponderación del interés público, etc.) consistente en detener, durante la sustanciación del proceso, los efectos jurídicos y fácticos de un acto u omisión.

Al peticionar una medida cautelar de no innovar, el particular pretende ser colocado en la situación en la que se hallaba antes de la solicitud, procurando que se restablezca el estado de cosas que existían con anterioridad a la actuación de la administración (inactividad material en la ejecución legal). Estas razones se potencian cuando se trata de un amparo.

La jerarquía de los derechos en juego y el riesgo que supone demorar la tutela judicial tornan a las medidas cautelares en un auxilio tan indispensable que se podría afirmar -con mínima exageración- que sin ellas el amparo difícilmente actuaría como un remedio eficaz. En consecuencia, y con la única finalidad de lograr una tutela judicial efectiva, es que solicito una medida cautelar de no innovar que retrotraiga la situación al momento previo a la afectación de los derechos.

Se señala con acierto que: “la medida cautelar se encuentra sujeta a la configuración de dos recaudos insoslayables: a) la existencia de un derecho verosímil, b) el peligro en la demora. A lo que se agrega, generalmente, c) la no frustración del interés público, y d) la contracautela, sujeta -claro está- a la prudente apreciación judicial, de modo que no se
exhiba como un óbice para el acceso a la jurisdicción” (del voto de la Dra. Mabel Daniele en autos Acri Alberto José c/ GCBA s/ procesos incidentales – Expte. 35.017/1 – SALA II).
Solicito se suspenda la entrada en vigencia del Sistema de Fútbol Codificado hasta tanto se resuelva el presente amparo y se cumpla con la audiencia pública y programación establecida en los arts. 77, 78 y 80 de la Ley 26.522

VEROSIMILITUD DE DERECHO
Se señala que la verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris) está regida por la apariencia que presente el pedido, respecto de la probabilidad de obtener una sentencia estimatoria de la pretensión en el proceso. Se entiende como la probabilidad de que el derecho exista y no como una incontestable realidad, que sólo logrará al agotarse el trámite. En el presente caso, y como ya se manifestara, es la omisión avarios deberes legales (vgr: de convocar a audiencia pública por parte del a Comisión Federal de Comunicaciones con la finalidad de que se realice un listado de ciertos acontecimientos de relevancia cultural a ser transmitidos en vivo por TV, el acceso a dichos contenidos relevantes especialmente partidos de fútbol que son cultura argentina en máxima expresión, en condiciones igualitarias para los niños y niñas y la promoción de la recreación) cuya ejecución es un mandato obligatorio e incontestable, sin que sea de contenido discrecional la aplicación por parte del PEN, lo que lesiona y restringe derechos fundados en tratados internacionales que hacen a la dignidadhumana.

PELIGRO EN LA DEMORA
La inminencia de la conculcación de esos derechos, hoy bajo amenaza, no puede esperar el tránsito temporal del proceso. El objeto de la presente se verá frustrado por el transcurso del
tiempo tornando en abstracto la pretensión interpuesta mediante el amparo no pudiendo remedirse en el futuro el derecho dañado por la inacción material del PEN.
V.S. aunque huelgue decirlo, lo que garantiza la Constitución es la inviolabilidad de los derechos y no su reparación y en este compromiso seencuentran involucrados los tres Poderes del Estado.

VIII. CONTRACAUTELA:
Que, respecto a la contracautela que debe ser ofrecida por el sujeto activo, este elemento no siempre es considerado un presupuesto, sino una condición de ejecutoriedad. En tal sentido, ofrezco como contracautela suficiente la caución juratoria, en los términos y con el alcance previsto por la normativa vigente, entendiéndose ella prestada con el presente pedido.-

IX.- PRUEBA
Se ofrece la siguiente prueba informativa:
1) En caso de requerirse prueba acerca de la audiencia estimada de los partidos de futbol de la primera división de los torneos de la A.F.A. se requiera mediante oficio a las empresas medidoras de audiencia y rating de TV entre ellas IBOPE, ARESCO, ETC., informe la cantidad medida de audiencia por cada evento realizado desde el año 2007 a la fecha.
2) Se oficie a la Comisión Federal de Comunicaciones –COFECO- para que informe si se han realizado audiencias públicas en los términos de los arts. 77 y 78 de la ley 26522 durante los años 2016 y 2017 y en caso afirmativo informe fechas de convocatoria y realización, y fecha de remisión al PEN del listado de acontecimiento de relevancia.
3) Al Sistema Federal de Medios y Contenidos Públicos para que informe si continuarán transmitiéndose en vivo y directo a través de sus señales,contenidos audiovisuales de los partidos de fútbol del torneo de primera división 2017.
4) A los Canales de TV abierta o “de aire” 2, 7, 9, 11 y 13 de Bs. As., 8 y 10 de Mar del Plata, 8, 10 y 12 de Córdoba, 3 y 5 de Rosario , 7 de Mendoza y otros del interior del país.
5) A las empresas Cablevisión, Telecentro, DirecTV, Multicanal y Supercanal el costo del servicio básico y del paquete fútbol.
6) Al INDEC para que informe monto de la canasta total (CBT) del mes en curso.
7) A la ANSES, a los efectos que informe el haber mensual percibido por el suscripto en su condición de jubilado.

X.- RESERVA DEL CASO FEDERAL
Para el hipotético e improbable supuesto de recaer una resolución contraria a la acción promovida en el presente, produciría una grave y evidente afectación a garantías, derechos y principios establecidos y reconocidos en la Constitución Nacional, Tratados Internacionales y Leyes, dejo desde ya planteada la Reserva del Caso Federal en los términos del art. 14 de la Ley
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XI.- AUTORIZACIONES
Se autoriza indistinta y suficientemente al Dr. Guillermo Juan Delucchi y al Sr. Raúl V. Neme, DNI 14.531.795 a consultar el expediente, presentar escritos, notificarse de sentencias, autos y providencias que se dicten en los presentes autos, diligenciar oficios, retirar copias y/u otra documentación, e intervenir en las tramites y/o diligencias que oportunamente se autoricen.-

XII.- PETITORIO
Por lo expuesto a V.S. solicito:
1) Se me tenga por presentado en el carácter invocado.
2) Se tenga por constituido el domicilio legal indicado.
3) Se dé trámite a la acción impetrada y se ordene el traslado en los términos del art. 8 de la ley 16.986.
4) Se haga lugar a la medida interina y medida de no innovar peticionada.
5) Se suspenda la implementación del Futbol Codificado hasta tanto se lleve adelante las audiencias públicas establecidas en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual.
6) Se tenga por ofrecida la prueba.
7) Se resuelva admisible y se conceda con carácter de urgente la cautelar solicitada.

PROVEER DE CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA